Optimiser la stratégie successorale du chef d’entreprise

Problématique

Le décès du chef d’entreprise ouvre souvent une période agitée pour l’entreprise.

Le dirigeant doit donc mettre en place des solutions afin que son héritier soit en mesure de faire face aux dangers qui la mettent en péril.

En effet, aux difficultés financières, s’ajoutent des épreuves d’ordre managérial : manque de formation, incompétence, minorité, désintérêt…

L’héritier ou son représentant peut être démuni face à ses nouvelles fonctions. Il peut en résulter une défiance des partenaires, ainsi qu’une rupture des relations avec des fournisseurs et des clients inquiets.

Les risques à couvrir

Le législateur est intervenu à plusieurs reprises ces dernières années afin d’instituer des mécanismes novateurs de nature à favoriser la pérennité des entreprises. Il s’agit notamment de couvrir les risques suivants :

• risque financier
• risque décès
• risque d’incapacité
• risque fiscal

Les solutions

Le chef d’entreprise dispose désormais d’un large panel d’outils financiers, juridiques et fiscaux lui permettant de préserver, non seulement les intérêts des héritiers, mais aussi la pérennité de son entreprise.

         1- Les solutions au regard du risque financier

                  1.1 L’assurance décès

Le chef d’entreprise peut souscrire une assurance décès permettant notamment d’attribuer à l’héritier les fonds nécessaires au financement du coût de la transmission.

                  1.2 L’assurance homme clef

Dans d’autres situations, c’est l’entreprise elle-même qui souscrit une assurance homme clef reposant sur la tête du chef d’entreprise ou de personnes jouant un rôle économique majeur. Ce contrat a pour but de compenser le préjudice que lui causerait la disparition ou l’incapacité du dirigeant par le versement d’une indemnité déterminée en fonction des pertes pécuniaires (perte d’exploitation, remboursement de prêts bancaires, frais de réorganisation…) consécutives à la survenance de cet événement. Régime fiscal avantageux : les primes versées par l’entreprise constituent des charges d’exploitation déductibles de l’exercice en cours à la date de leur échéance. Enfin, en cas de décès de la personne assurée, la société peut étaler à parts égales l’impôt sur le bénéfice exceptionnel généré par le capital versé sur une période de 5 ans.

         2- Les solutions au regard du risque décès

Innovation majeure de la réforme des successions et des libéralités en 2006 (loi du 23/06/2006), le chef d’entreprise peut désormais, grâce au mandat à effet posthume, de son vivant, missionner une personne de confiance chargée d’administrer ou de gérer, à son décès, l’entreprise comprise dans la succession pendant une durée maximale de 5 ans.

Se posera la question de la rémunération du mandataire.

La loi de finances rectificative pour 2007 prévoit que la rémunération du mandataire est, sous certaines conditions et limites, déductibles de l’actif successoral pour le calcul des droits de succession.

--> Le contrat de mandat

Le mandat posthume doit être donné et accepté en la forme authentique. Le recours à un rédacteur professionnel peut s’avérer d’autant plus nécessaire que le contrat doit précisément motiver l’intérêt légitime et sérieux justifiant la désignation d’un mandataire, à peine de nullité.

En principe gratuit, le contrat peut prévoir la rémunération du mandataire. Elle s’avèrera incontournable dans l’hypothèse où un mandataire professionnel serait choisi. Elle prendra la forme, au choix du mandat, d’une fraction des gains réalisés par le mandataire, voire même à défaut une fraction du capital.

--> L’importance du choix du mandataire

Parce que la mission du mandataire est indissociable de la pérennité de l’entreprise, le choix du mandataire est primordial.

Le mandat posthume révèle ici l’une de ses particularités par rapport au mandat classique : l’exercice de la mission du mandataire débute avec le décès, ce qui implique l’absence de contrôle ou de révocation par le mandant en cas d’exécution inadéquate de sa mission.

De plus, pour assurer une gestion judicieuse et raisonnée du patrimoine, le mandant est libre de désigner plusieurs mandataires chargés de gérer un même bien, et prévoir une collégialité dans la prise de certaines décisions. En outre, la désignation d’un second mandataire et/ou la faculté de déléguer tout ou partie de ses fonctions permet de pallier au décès, à l’incapacité ou au manque de compétence d’un mandataire principal.

--> L’exercice de la mission : les pouvoirs du mandataire

La mission confiée au mandataire consiste à administrer et gérer l’entreprise individuelle ou les titres sociaux.

Ses pouvoirs sur le patrimoine successoral sont encadrés à 2 titres. D’une part, la loi a strictement défini leur étendue. D’autre part, et toujours dans les limites fixées par la loi, le contrat de mandat peut imposer ses propres restrictions, tant à l’égard des biens concernés qu’à la nature des décisions du mandataire.

En présence d’une société, la mission du mandataire se traduit par le vote aux assemblées générales. Il peut approuver les comptes, affecter les résultats ou encore décider des conditions de distribution des dividendes. Ces derniers étant versés aux héritiers.

N’ayant pas le droit de disposer des biens, certaines décisions sont hors du champ d’application de son mandat. On pense ici aux votes concernant la dissolution ou la prorogation de la durée de vie de la société, ou encore à certaines décisions relatives aux opérations de fusion de la société.

La conclusion d’un mandat n’a pas pour effet de déposséder l’héritier du patrimoine successoral, qu’il peut aliéner à tout moment. Dans cette hypothèse, le mandataire pourra alors se voir attribuer le soin de procéder à l’évaluation de l’entreprise, de rechercher un tiers acquéreur, d’assister les héritiers en phase de négociation ou bien de veiller à l’intégrité des droits des associés si leurs participations étaient cédées aux associés ou actionnaires existants, en vertu de l’existence d’un droit de préférence.

A l’issue de la mission du mandataire, exercée provisoirement et dans l’intérêt de l’héritier, celui-ci recouvrera la maîtrise complète de son patrimoine.

         3- Les solutions au regard du risque d’incapacité

                  3.1 Le mandat de protection future

Autre technique favorisant la protection du chef d’entreprise, le mandat de protection future peut être défini comme une mesure de protection anticipée d’un mandant confiant à un mandataire le soin de le représenter pour le cas où il ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts.

Instauré par la loi réformant les tutelles du 05 mars 2007, ce mandat prend effet depuis le 01 janvier 2009.

Le mandat peut porter sur la protection de la personne, sur la protection des biens ou sur les deux.

La loi propose deux formes de mandat définissant des champs de protection patrimoniale très distincts :

–       Le mandat pour soi-même, qui donne la possibilité à une personne, le mandant, de préparer et d’anticiper sa protection juridique en nommant un ou plusieurs mandataires chargés de la représenter si elle venait à être dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts. Le mandant se protège ainsi d’un éventuel recours au régime de tutelle ou de curatelle en désignant la ou les personnes qui agira(ont) en son nom. Pour établir un tel contrat, il faut être majeur ou mineur émancipé, et ne pas faire l’objet d’une mise sous tutelle.

–       Le mandat pour autrui, qui offre la possibilité pour des parents d’un enfant handicapé de conclure un tel mandat et de nommer une personne qui se chargera de le protéger après leur décès ou si leurs facultés venaient à être altérées. Dans ce cas, il s’agit obligatoirement d’un mandat notarié qui ne pourra s’appliquer que lorsque l’enfant sera majeur. Dans le cas où les parents disparaîtraient ou seraient dans l’incapacité de s’occuper de lui pendant sa minorité, l’enfant serait alors soumis aux règles juridiques relatives à la tutelle des mineurs. Pour établir un tel contrat pour son enfant mineur, il faut être parent, exercer l’autorité parentale et ne pas faire l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle.

Cet acte coûte 150 € environ lorsqu’il est rédigé par un notaire (Décret du 31 mars 2008).

--> La formation du mandat de protection future

La désignation d’un mandataire peut créer beaucoup de non-dits et de frustration au sein de la famille. C’est pourquoi le mandat doit faire l’objet d’un consensus familial quand cela est possible.

Selon qu’il est authentique ou sous seing privé, les pouvoirs du mandataire ne seront pas les mêmes suivant la solution retenue.

                  Qualité du mandant

Si le mandant est un dirigeant d’entreprise, il conviendra de vérifier que l’acte est compatible avec le droit des sociétés et plus particulièrement avec les statuts.

                  Qualités du mandataire

Le choix du mandataire mérite autant, si ce n’est plus, d’attention que pour le mandat à effet posthume. En effet, le mandataire pourra se voir conférer le pouvoir de disposer des biens concernés.

Pour éviter le risque de disparition ou d’incapacité de son mandataire, il sera ici aussi utile de prévoir un mandataire de second rang ou de substitution.

Le mandataire pourra exercer personnellement son mandat mais peut être assisté à titre spécial par un tiers dont il répondra.

Le mandataire est librement choisi par le mandant, il peut s’agir d’un ami, d’un parent ou d’un professionnel tel que le notaire ou le CGPI s’il n’y a pas de conflit d’intérêt. Le CGPI est en plein dans son rôle et donc son intervention en tant que mandataire tombe sous le coup de sa RCP (même si certains CGPI refusent de se positionner comme mandataire). Certains CGPI se positionnent comme accompagnateur du mandataire. Il faut se rapprocher de la Chambre des notaires de sa région. Il faut être inscrit sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Une personne morale peut également être désignée si elle est inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Il conviendra de vérifier que l’acte est compatible avec le droit des sociétés et plus particulièrement avec les statuts.

On peut nommer plusieurs mandataires qui peuvent avoir des pouvoirs bien définis : un proche accomplira les actes concernant la personne protégée et la gestion de ses biens sera confiée à un professionnel du patrimoine.

On peut également prévoir la désignation d’une personne en charge du contrôle des activités du mandataire.

                  Le mandat notarié (article 489 à 491 du Code Civil)

Le législateur a privilégié la forme authentique dans tous les mandats qui conféreront des pouvoirs larges au mandataire, jusqu’à certains actes de disposition (à l’exception des actes de disposition à titre gratuit, telles que les donations, qui nécessitent l’autorisation du juge des tutelles).

                  Le mandat sous seing privé

Il sera réservé aux actes de gestion courante et aux actes conservatoires. Il sera rédigé de la main du mandant, daté et signé. Il devra être enregistré pour lui conférer date certaine. Le mandat devra être contresigné par un avocat ou établi sur un modèle officiel qui fera l’objet d’un décret en Conseil d’Etat. Le mandataire l’acceptera par sa simple signature.

--> Les effets du mandat de protection futur

Le mandat prend effet lorsqu’il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts (article 481 du CC) en raison d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles l’empêchant d’exprimer sa volonté. La mise en œuvre du mandat ne se fera que si un médecin habilité par le procureur de la République établit un certificat médical constatant l’inaptitude. Le mandat et le certificat médical doivent être ensuite visés au greffe du tribunal.

Seul le mandat authentique permet les actes de disposition à titre onéreux. La loi permet donc au mandataire désigné par mandat authentique de faire tous les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec autorisation (article 490 du CC). Comme par exemple, le rachat ou l’avance, mais aussi les arbitrages d’un contrat d’assurance vie (le numéro de la police d’assurance vie devra être mentionné dans le mandat). Certains juristes considèrent que la souscription et la modification de la clause bénéficiaire constituent à priori des actes de disposition à titre gratuit : l’autorisation du juge des tutelles serait donc nécessaire. Il peut être pertinent d’interroger en amont de la rédaction du mandat son interlocuteur, banquier ou assureur, pour être sûr qu’il n’aura pas d’objection à sa mise en œuvre.

Le mandat sous seing privé est limité aux actes conservatoires ou de gestion courante. La loi limite ce mandat quant à la gestion du patrimoine, aux actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation.

L’étendue des pouvoirs donnés au mandataire ainsi que les biens sur lesquels ils portent sont définis à l’avance.

L’acte peut prévoir une politique d’investissement à respecter, un prix minimum pour les ventes, leurs ordres de priorité, imposer au mandataire le choix de certains prestataires avec qui il devra traiter.

L’acte doit être adapté à la complexité du patrimoine. Il faut faire du sur-mesure. Il faut être précis dans la rédaction de l’acte et dans le suivi des opérations.

--> Non respect des obligations et sanction

En cas de non respect par le mandataire de ses obligations, la sanction sera proportionnelle à la faute commise et pourra aboutir au paiement de dommages et intérêts et à la révocation du mandat voire à des sanctions pénales en cas de faute de gestion ou d’atteinte aux intérêts du mandant.

En cas de doute sur la bonne gestion, les proches du mandant pourront solliciter l’intervention du juge.

--> Une possible rémunération

Enfin, la rémunération du mandataire devra être prévue expressément puisque le mandat s’exerce en principe gratuitement. Le professionnel percevra un forfait annuel ou mensuel voire un pourcentage des actifs gérés.

Il faut de la transparence avec le client. La rémunération doit absolument être définie en fonction de la charge de travail qu’il faudra fournir et de la complexité du patrimoine.

Prévoir une lettre de mission.

Pour ceux qui se positionnent comme accompagnateur du mandataire, la lettre de mission peut mentionner une rétribution d’ensemble.

 --> Annulation du mandat

Le mandat peut être annulé si le mandant retrouve ses facultés.

Une personne, qu’elle soit proche ou non, peut saisir à tout moment le juge des tutelles s’il lui semble que les conditions d’exécution du mandat ne sont pas respectées ou s’il paraît nécessaire d’assurer au mandant une meilleure protection que celle initialement prévue.

                  3.2 La fiducie

Alternative au mandat de protection future, la fiducie existe dans le paysage légal depuis le 19 février 2007.

Cette opération dérivée du trust anglo-saxon s’apparente à une délégation de pouvoir mais comporte la particularité d’entraîner une dépossession des biens et des droits de la personne qui y souscrit (le constituant) au bénéfice de celui que l’on nomme le fiduciaire. Charge ensuite pour ce dernier de gérer les biens qui lui sont confiés, en compte séparé et dans un but déterminé, au profit d’un bénéficiaire (un enfant).

En fonction des stipulations du contrat, il n’y a pas forcément de transfert de droits de propriété au sens classique du terme. Ce que l’on nomme « le retour de propriété » peut en effet se produire à l’extinction du contrat.

D’un point de vue fiscal, la fiducie est considérée comme une opération intercalaire car le transfert de propriété ne constitue pas un fait générateur d’imposition.

         4- Les solutions au regard du risque fiscal

La loi pour l’initiative économique, dite loi Dutreil du 01/08/2003, la loi PME du 02/08/2005, dite loi Jacob, et la loi de finances rectificative pour 2006 offrent un cadre fiscal favorable aux dirigeants de société désireux de transmettre à titre gratuit les titres de leur société, grâce au mécanisme de l’engagement de conservation des titres.