Cession de l’usufruit temporaire de l’immobilier d’entreprise à la société exploitante

--> Montage

Un entrepreneur détient depuis quelques années l’immobilier de son entreprise en direct ou par le biais d’une SCI. Un contrat de bail est en cours.

D’une part la baisse progressive des charges financières (intérêts d’emprunt) le conduit à une fiscalisation totale des loyers. D’autre part, l’entrepreneur peut légitimement vouloir dégager des liquidités de son patrimoine privé.

--> Évaluation de l’US

L’évaluation de l’US temporaire est généralement réalisée sur une base économique. Il importe d’attirer l’attention sur les risques fiscaux liés à une évaluation fantaisiste de l’US. Le point central réside dans l’évaluation de l’US que l’entreprise d’exploitation va détenir.

Attention

Des précautions sont à prendre pour éviter une requalification par l’administration fiscale. Il s’agira de déterminer du mieux possible la valeur économique de l’usufruit temporaire. Pour cela, il faut recourir à un expert auprès des tribunaux afin d’évaluer le bien immobilier et la valeur d’usufruit (inattaquable).

–       Si surévalué = acte anormal de gestion

–       Si sous-évalué = assimilable à une libéralité

--> La cession

Dans cette hypothèse, il cèdera soit directement l’usufruit du local soit l’usufruit de ses parts de SCI à l’IR à la société d’exploitation pour la durée de son financement (10 à 25 ans).

Cette dernière pourra amortir cet usufruit temporaire. Une telle solution est admise par un courant doctrinal majoritaire et plusieurs décisions de jurisprudence. Elle peut prendre sur sa trésorerie ou bien emprunter pour financer l’acquisition du droit d’US. Elle remplace ainsi le loyer = charge financière par une charge sans contrepartie financière = l’amortissement. Ce sera sensiblement équivalent.

L’US constitue une immobilisation incorporelle amortissable tant sur le plan comptable que fiscal.

La cession du droit d’US peut occasionner l’apparition d’une plus-value taxable au titre des plus-values immobilières des particuliers. De plus, cette cession est soumise aux D.E. Enfin, elle peut éventuellement engendrer un reversement de TVA initialement acquittée lors de l’acquisition du bien.

Si nous retenons l’hypothèse où c’est l’usufruit des parts de la SCI qui est cédé. En effet, ledit usufruit étant désormais détenu par une société à l’IS, la SCI déterminera son résultat selon les principes de l’IS (article 238 bis K du CGI) et pourra déduire l’amortissement relatif à l’immeuble donné en location. L’amortissement est alors double : de l’usufruit par la société d’exploitation et de l’immeuble par la SCI.

Prévoir une convention de démembrement : pour régler les conséquences du démembrement, notamment les travaux.

--> Abus de droit

On peut s’interroger sur la mise en œuvre de la procédure de l’abus de droit face à une telle optimisation en cascade. Néanmoins, il pourra être rétorqué :

• que l’amortissement est pratiqué par 2 sociétés distinctes,
• qu’elles sont comptablement et fiscalement tenues d’y procéder (article 209-1 et 34 à 45 du CGI),
• que l’intérêt de l’opération n’est pas exclusivement fiscal : la société d’exploitation est maître de se maintenir dans les lieux ou céder la jouissance de locaux, et le propriétaire des parts dégage à cette occasion de la trésorerie, qu’il pourrait par exemple, en partie, réinvestir dans la SCI et sa société d’exploitation,
• si les parts de la SCI étaient exonérées d’ISF, les capitaux résultant de celle-ci ne le seront quant à eux pas,
• l’entreprise n’élude pas l’impôt par une augmentation de ses charges.

Avis du CADF : séance du 23juin 2016

L’option d’une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’IS n’est pas en elle-même constitutive d’un abus de droit, surtout si les sociétés disposent chacune d’un compte bancaire et d’une trésorerie abondante.

Pour le CADF, nonobstant l’avantage fiscal qui en découle, ces opérations ne procèdent pas de la recherche d’un but exclusivement fiscal.

De plus, si un dirigeant avait acquis directement les murs concernés sans l’interposition d’une SCI, le réinvestissement du produit de la vente pourra être envisagé sur un contrat d’assurance-vie : l’objectif économique peut être la préparation à la retraite. Ce placement sera imposable à l’ISF alors que l’immeuble pouvait y échapper puisque nécessaire à l’activité professionnelle de la société exploitante.

Le nu-propriétaire de locaux échappe à l’ISF, mais tel n’est pas le cas du détenteur de parts de SCI comportant cette nue-propriété à son actif, les parts de la SCI étant imposable à l’ISF pour leur valeur vénale.

--> Au terme de l’US temporaire

Le plus souvent, au terme de l’usufruit temporaire, le montage s’assortira d’une promesse de bail à la société d’exploitation qui aura donc vocation à prendre le relais de l’usufruit.

Une fois devenu plein propriétaire, la plus-value imposable est déterminée en retenant pour point de départ du délai de détention, la date d’acquisition initiale de l’immeuble sans être interrompu du fait de la cession de l’US. Pour la société exploitante, comptablement c’est neutre. Aucune plus-value ne peut être constatée.

Une question fait débat : l’usufruit s’éteindra-t-il en cas de dissolution de la société d’exploitation qui en est titulaire.

--> Loi de finances pour 2013 : modification du régime fiscal : article 13-5 du CGI

L’administration s’est rangée à l’avis du CADF : affaires 2012-53 et 2013-16.

Jusqu’à présent, la cession d’un droit d’usufruit temporaire relevait du régime fiscal des plus-values auquel était rattaché l’actif cédé : la plus-value extériorisée relevait, pour les biens immobiliers, du régime des plus-values immobilières des particuliers.

Le législateur, tout en reconnaissant que ce type d’opération n’était pas en soit constitutive d’un abus de droit fiscal, impose le prix de cession d’un droit d’usufruit temporaire (le prix de vente) dans la catégorie des revenus auquel l’actif se rattache :

• catégorie des Revenus Fonciers lorsque l’usufruit temporaire cédé est relatif à un bien immobilier,
• catégorie des RCM lorsque l’usufruit temporaire cédé est relatif à des valeurs mobilières, droits sociaux,
• catégorie des BNC dans les autres cas.

Types d’opérations concernées :

–       Si la cession porte sur la pleine propriété au profit de 2 acquéreurs, dont l’un acquiert la NP. Le cédant sera imposé, pour l’usufruit temporaire, à l’IRPP et non au titre de la plus-value. Une telle imposition sera dissuasive = acquisition démembrée.

–       Première cession à titre onéreux d’un usufruit temporaire : mais pas en cas de revente ultérieure du même usufruit.

–       Tout type de bien immobilier (local professionnel ou pas donc y compris patrimoine immobilier en location nue à titre de RP).

–       Tout type de biens mobiliers (portefeuille titres, OPCVM, valeurs mobilières, droits sociaux – cession de l’usufruit temporaire sur les parts sociales d’une SCI).

–       L’apport de l’US de parts sociales de SCI à une société à l’IS : cet apport est bien générateur d’une plus-value immobilière. L’imposition est différée jusqu’à la cession des titres reçus en échange. L’article 13-5 du CGI s’applique.

Remarque : il n’est pas question de sous-évaluer la valeur de l’US des parts de la SCI sous prétexte que la PP des parts ne vaut rien au motif que la valeur de l’actif net est proche de zéro (l’actif, l’immeuble, est réduit du passif, l’emprunt).

Base imposable : le produit résultant de cette cession ou, si elle est supérieure, la valeur vénale de cet usufruit temporaire. Le prix de vente.

Cas non assujetti : opérations immobilières d’acquisition en démembrement réalisées par un bailleur social (acquéreur de l’US) et par un investisseur privé (acquéreur de la NP).

Cas non assujetti : les cessions d’usufruit viager ne sont pas concernée.

Remarque : l’usufruit consenti à une société constitue un usufruit temporaire puisque la durée de cet usufruit ne peut excéder 30 ans.

--> BOFIP du 05 août 2015 : modification de position de l’administration

a) L’administration apporte une nuance favorable aux contribuables :

– lorsque l’usufruit est constitué sur la société, l’opération entre dans le champ du dispositif : l’usufruit est nécessairement consenti pour une durée temporaire.

– lorsque l’usufruit est préconstitué sur la tête du cédant ou apporteur antérieurement à la cession ou apport à la société, l’opération n’entre pas dans le champ du dispositif : l’usufruit est viager. A moins que l’usufruit ne soit constitué pour une durée fixe.

b) L’administration précise également que pour l’intégration au barème de l’IRPP, on peut appliquer le mécanisme du quotient prévu en faveur des revenus exceptionnels.

c) En cas de cession de l’usufruit temporaire de titres actions, le gain de cession taxable dans la catégorie des RCM ne fait pas bénéficier de l’abattement de 40 % prévu pour les dividendes. Par contre, l’acquéreur de cet usufruit bénéficiera de l’abattement sur les distributions futures de dividendes.