La donation d’une entreprise en nue-propriété avant cession

Si donation des droits sociaux d’une société à l’IS : purge des plus-values.

Si donation d’une EI ou de droits sociaux d’une société à l’IR (hors société à prépondérance immobilière) : fait générateur de la plus-value entraînant une double taxation, au DMTG et au DMTO (sauf régime d’exonération ou de report).

Lorsque la donation porte uniquement sur la NP, la purge de la plus-value est limitée à cette NP.

On évitera bien sûr la donation fictive : il doit y avoir intention libérale du donateur. Donc dépouillement actuel et irrévocable du donateur. Sinon la donation peut être remise en cause sur le fondement de l’abus de droit.

--> Risque d’abus de droit

Le Comité de l’abus de droit s’est prononcé à plusieurs reprises sur ce type d’opérations. Il considère qu’elles ne sont pas abusives dès lors que 2 conditions sont remplies :

• Ces donations devront être réalisées préalablement à tout accord sur les conditions de la vente (accord sur la chose et sur le prix – signature du protocole). La donation peut être réalisée avant la levée de la dernière condition suspensive (Conseil d’Etat, le 28 mai 2014). Dans le cas contraire, le donateur ne fait pas don des titres de son entreprise puisqu’ils ont déjà été cédés mais d’une créance, et l’administration fiscale considère alors qu’il y a abus de droit. Le timing de l’opération est donc très important. Il faut anticiper la donation. Il est toujours recommandé d’éviter la concomitance des opérations et de donner le plus en amont possible de la cession des titres.

• Le produit de la vente ne doit pas revenir dans les mains du donateur. Ne pas vouloir continuer à assurer le contrôle de ce qui a été donné. Le fait qu’il existe une convention au titre de laquelle le donateur conserve la quasi-totalité des droits, y compris celui de disposer qui constitue l’un des droits essentiels d’un propriétaire, l’administration estime qu’il ne s’est pas dessaisi de la chose et requalifie l’opération. Par contre, une simple interdiction d’aliéner durant la vie de l’usufruitier donateur ne suffit pas à rapporter la preuve de la fictivité de l’opération (décision du CE le 30/12/2011) ; Idem sur une extension du pouvoir de gestion (CE, le 09/04/2014).

Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon le 07 novembre 2013, il y a abus de droit : il y a concomitance des actes (donation avec réserve d’usufruit puis cession) et le quasi-usufruit est tardif puisque 1 mois après la cession. Il y a aussi fictivité de la donation. Le CCRAD rendit un avis favorable au contribuable (affaire n°2008-06). Le contribuable se pourvoi devant le CE. Le CE, dans sa décision du 14 octobre 2015 rejette ce pourvoi : abus de droit résultant d’un quasi-usufruit tardif. De plus, l’acte de donation imposait un remploi du prix de cession dans l’acquisition de nouveaux titres démembrés. Ces stipulations n’ont pas été respectées. Enfin, avant même la conclusion du quasi-usufruit, le donateur avait perçu une partie du prix de cession excédant la quote-part correspondant à la valeur de l’US. Le quasi-usufruit n’est peut être pas en cause, mais plus les modalités de sa constitution.

Dans l’arrêt du 09/04/2014 du Conseil d’Etat : la concomitance des actes n’est plus constitutive d’un abus de droit. Ce n’est plus un critère juridique suffisant pour valider l’abus de droit. Par contre, si remise en cause de l’intention libérale (remise en cause des fondements juridiques de la donation définis à l’article 894 du Code Civil : comprendre que l’acte ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur) alors abus de droit. La concomitance des opérations n’est pas de nature à remettre en cause le constat d’un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur.

Deux arrêts du CE le 14 novembre 2014 : la réappropriation du prix de cession dans les mains de l’usufruitier signe l’abus  de droit.

Conseil

Existence d’une réelle donation, non fictive.

Transfert de propriété résultant de la donation préalable à la cession pour purger la plus-value latente.

Absence de réappropriation par le donateur du prix de cession qui caractériserait la fictivité de la donation.

 

La question de la fictivité ou non de la donation avec réserve d’usufruit assortie d’un quasi-usufruit sur le prix de cession au profit du donateur est tranchée par le CE, à la suite d’un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Lyon le 16 septembre 2014.

Qui dit quasi-usufruit dit obligatoirement créance de restitution. Juridiquement, la créance de restitution pesant sur la tête de l’usufruitier naît du simple fait de la signature de la convention de quasi-usufruit. Ce principe a été validé par le Conseil d’Etat dans sa décision du 10 février 2017.

Donc un acte de donation peut valablement contenir une clause de quasi-usufruit non assortie d’une caution. La donation n’est pas fictive. Le donateur est redevable d’une créance de restitution envers le nu-propriétaire.

De plus, dans cette affaire, la convention de quasi-usufruit était insérée dans l’acte de donation de la nue-propriété. Et non conclue postérieurement à la cession. Une rédaction tardive de la convention la rend en effet inopposable à l’administration (CE, le 14/10/2015). Un quasi-usufruit inclus dans un acte de donation et dont la créance de restitution n’est pas garantie ne souffre pas d’un abus de droit autorisant l’administration fiscale à prétendre à la fictivité de la donation en nue-propriété antérieure à la cession des droits démembrés.

Fiscalement

ISF : la créance de restitution doit figurer au passif du patrimoine de l’usufruitier

DMTG : la créance est déductible de l’actif successoral au décès du quasi-usufruitier

Conseil

Chaque fois qu’on le pourra, on conseillera de garantir la créance de restitution.

--> Notions fiscales

Hypothèses : soit un dirigeant qui part à la retraite, qui souhaite donner son entreprise à ses 2 enfants. Valeur de la société = 5.000.000 €. Prix de revient = marginal. Valeur de l’usufruit = 40 %.

Etape 1 : calcul des droits de donation

Base taxable en nue-propriété = 5.000.000 x 60 % = 3.000.000 €

Montant des droits de donation avec réserve d’usufruit : 1.500.000 – 100.000 = 1.400.000 x 40 % – 147.322 = 412.678 € / enfant (utilisation du barème simplifié)

Soit 825.356 € de droit à payer pour les 2 enfants.

Etape 2 : calcul de l’impôt de plus-value lors de la cession des titres démembrés

L’administration fiscale applique une règle différente selon le sort qui est fait au produit de la cession.

• Si convention de quasi-usufruit (voir le risque d’abus de droit ci-dessus) : le redevable de l’impôt est le quasi-usufruitier. On calcul l’impôt sur l’usufruit cédé en appliquant l’abattement de 500.000 € pour départ à la retraite puis l’abattement pour durée de détention.

• Si subrogation et report du démembrement lors du réemploi du produit de la cession : le redevable de l’impôt est le nu-propriétaire. On calcul l’impôt sur l’usufruit cédé sans aucun abattement pour durée de détention. L’administration prend en compte la date d’acquisition de la nue-propriété dans le patrimoine des nus-propriétaires.

• Si ventilation du prix de cession entre l’usufruitier et le nu-propriétaire : chacun calcule sa plus-value par rapport à ses données personnelles. Et l’usufruitier conserve l’abattement pour durée de détention.