Création du mandat à effet posthume

Depuis le 01 janvier 2007 (loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités), toute personne peut donner à une ou plusieurs autres personnes, mandat d’administrer ou de gérer tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers identifiés (article 812 du Code Civil).

Le mandat posthume est différent d’un trust. Dans le cas du trust, la propriété du bien est transférée au trustee tandis que le mandat à effet posthume ne reste qu’un mandat.

A noter que le notaire à l’interdiction d’être le mandataire posthume de son client.

--> Le mandat posthume doit être donné et accepté en la forme authentique

Son existence doit être précisément motivée par un intérêt légitime et sérieux, à peine de nullité. Cet intérêt s’apprécie tant au regard de la personne de l’héritier que du patrimoine successoral.

Il se traduit notamment par l’impossibilité, pour les héritiers, d’administrer eux-mêmes la succession (en raison de leur âge ou de leur inaptitude) ou lorsque cette administration requiert des compétences spéciales (gestion d’une entreprise).

Le mandat doit être accepté par le mandataire du vivant du mandant.

--> L’importance du choix du mandataire

Le mandataire peut être une personne physique, issue ou non de l’entourage familial du défunt, sans nécessairement être titulaire de la qualité d’héritier.

Le mandataire peut également être une personne morale : une association ou une société constituée à cet effet afin de fédérer la compétence de ses associés.

Le mandat prévoira opportunément que le mandataire pourra déléguer sa mission. Le mandataire confiera ainsi la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières à un professionnel et/ou l’intendance de biens immobiliers à un administrateur de biens.

Pour pallier au décès, à l’incapacité ou au manque de compétence du mandataire, il conviendra également de prévoir la désignation d’un mandataire de substitution.

--> Le contrôle de l’intégrité du mandataire

L’exercice de la mission du mandataire débute avec le décès, ce qui implique l’absence de contrôle ou de révocation par le mandant en cas d’inexécution de sa mission. Le mandataire devra donc être une personne compétente et de confiance.

Lorsque l’objet du mandat portera sur l’administration et la gestion de titres sociaux, la réussite de la mission du mandataire sera indissociable de la pérennité de l’entreprise. La prudence recommande de cantonner conventionnellement les pouvoirs du mandataire lors des votes aux assemblées générales ordinaires.

Lorsque celui-ci concernera la gestion de biens immobiliers ou d’un portefeuille de valeurs mobilières, l’enjeu portera sur la conservation, la valorisation et la perception des revenus.

Pour assurer une gestion judicieuse et raisonnée du patrimoine, le mandant pourra prendre la précaution d’organiser un contrôle voire un contre pouvoir. Il est en effet libre de désigner plusieurs mandataires chargés de gérer un même bien, et de prévoir une collégialité dans la prise de décisions (lors des assemblées générales extraordinaires par exemple).

Autre gage d’une bonne exécution de sa mission : le contrat en principe gratuit, peut prévoir la rémunération du mandataire (article 812-3).

--> Les pouvoirs du mandataire

Ses pouvoirs sur le patrimoine successoral sont encadrés à 2 titres :

–       D’une part, la loi a strictement défini leur étendue en limitant les prérogatives du mandataire aux seules décisions de gestion et d’administration. Il ne dispose donc pas des pouvoirs nécessaires pour donner ou vendre les biens qui lui sont confiés. A noter qu’en matière de portefeuille de valeurs mobilières, depuis l’arrêt Baylet, le portefeuille constitue une universalité. A l’instar de l’usufruitier, le mandataire pourra gérer ce portefeuille et donc aliéner les titres à condition de maintenir la substance de la chose.

–       D’autre part, et toujours dans les limites fixées par la loi, le contrat de mandat pourra imposer ses propres restrictions, tant à l’égard des biens concernés qu’à la nature des décisions du mandataire.

Le mandataire pourra également se voir confier une mission en période de transmission d’entreprise : procéder à son évaluation, rechercher un tiers acquéreur, assister les héritiers en phase de négociation…

--> La vie du mandat

Chaque année et en fin de mandat, le mandataire doit rendre compte de sa gestion aux héritiers intéressés ou à leurs représentants et les informer de l’ensemble des actes qu’il a accomplis (article 812-7).

--> La durée du mandat

La mission du mandataire débute au décès du mandant. Cependant, tant qu’aucun héritier visé par le mandat n’a accepté la succession, le mandataire ne dispose que de pouvoirs limités aux actes purement conservatoires ou de surveillance et aux actes d’administration provisoire. Ce n’est donc qu’au jour de l’acceptation par un héritier qu’il pourra jouir de toutes ses prérogatives.

Le mandat est temporaire. Il est en principe conclu pour une durée maximale de 2 ans. Par exception, sa durée pourra être portée jusqu’à 5 ans lorsqu’il est justifié par l’inaptitude, l’âge du ou des héritiers, ou la nécessité de gérer des biens professionnels.

Le mandat est prorogeable une ou plusieurs fois par décision de justice.

Les héritiers pourront mettre fin au mandat préalablement à son terme en aliénant les biens. Le mandat pourra également prendre fin par décision de justice, à la demande d’un héritier ou de son représentant, en cas d’absence ou de disparition de l’intérêt sérieux et légitime ou de mauvaise exécution par le mandataire de sa mission (article 812-4).

--> La Cour de Cassation consacre l’impossibilité d’aliéner un bien

Dans sa mission de gestionnaire et d’administrateur des biens successoraux pour le compte des héritiers, le mandataire posthume peut-il s’opposer à la vente décidée par l’un des héritiers d’un bien mentionné dans le mandat ?

Les juges du fond (TGI, 4 novembre 2008) ont accueilli la demande du mandataire posthume en considérant que ce dernier pouvait s’opposer à la vente du bien décidée par les héritiers.

Cependant, le Cour de Cassation dans sa décision du 12 mai 2010, censure la décision, en rappelant que le mandataire posthume ne dispose pas du pouvoir d’aliéner un bien mentionné au mandat, puisque cette faculté constitue une des causes d’extinction du mandat à effet posthume comme le mentionne l’article 812-4. La décision repose sur le fait que l’opposition à la vente constitue un acte d’aliénation, au même titre que la vente d’un bien. Reconnaître au mandataire le pouvoir de s’opposer à la vente d’un bien, reviendrait a contrario à lui conférer le pouvoir d’en autoriser la vente, et donc de participer à l’aliénation d’un bien confié.

Les héritiers sont donc seuls compétents pour décider de l’aliénation des biens.

Certaines solutions peuvent permettre au défunt de parer à cette limite des pouvoirs du mandataire posthume :

–       La stipulation d’une clause d’inaliénabilité sur un bien.

–       Apporter les biens mentionnés au mandat à une société jouissant de la personnalité morale. L’aliénation d’un bien devient ainsi un acte relevant de la gestion sociale, laquelle fait partie des pouvoirs du mandataire posthume.